Medidas cautelares en procesos de desalojo: el particular caso de las tierras fiscales

Argentina y el Mundo 12 de octubre de 2020 Por Mario Bensimón
Diversos acontecimientos incluyeron en la agenda política la cuestión de los procesos desalojo. Algunas de sus particularidades es preciso detallar. Columna de Opinión.
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 La motivación que me llevó a seleccionar el tema detallado se debe a mi función desde hace algunos años como Asesor Legal de diversos Municipios de la provincia del Chubut.

Es necesario destacar la incipiente regularización dominial de la Provincia del Chubut, lo cual da lugar a los conflictos propios de la regulación de Tierras Fiscales, algunos de los cuales intentaré describir en estas líneas.

La cuestión que deseo analizar es la situación en la que se encuentra el legitimado para iniciar acciones de desalojo sobre inmuebles fiscales (obviamente previo a la adjudicación en venta de los mismos), es decir, los Estados, tanto Provinciales o Municipales y la posibilidad de estos de incoar una medida cautelar en tales casos que permita la inmediata recuperación de los inmuebles.

Ocurre habitualmente que el Estado se percata de una situación de ilegalidad en la ocupación de tierras fiscales que habilitaría al mismo a comenzar un juicio de desalojo sumamente tarde, es decir, una vez que dicha ocupación ilegal es mantenida hace algún tiempo.

Esta demora es propia de las largas distancias, y de las pequeñas estructuras de contralor existentes en los Estados (incluyo en esto tanto al Provincial como a los Municipales). A ello deben sumarse las dificultades propias de Estados Municipales ubicados en zonas sumamente alejadas de los Juzgados competentes.

 Ante esta situación, y muchas veces condicionados por las dificultades procesales y prácticas que hacían de la zona de lagos un campo propicio para la proliferación de negocios inmobiliarios con Tierras Fiscales, algunas Municipalidades (en particular la Municipalidad de Río Pico) optaron por la previsión de Procedimientos de Desalojos Administrativos, que al menos ( hasta el esperado momento  de su declaración de inconstitucionalidad) permitieron que las discusiones se lleven adelante sin el inicio  de obras acostumbrado en tiempos de la política de los “hechos consumados”. Es decir, una vez construidos los complejos edilicios la discusión se llevaba a cabo de una manera sumamente desequilibrada.

Sin más introducciones intentaré abordar la cuestión propuesta, es decir la posibilidad del dictado de medidas cautelares en procesos de Desalojo.

 Medida cautelar del Art. 680 BIS CPN

 En efecto, con sus diferencias (por ejemplo la necesidad de que se encuentre trabada la litis y que la misma sea solicitada por el actor), el artículo 680 bis del CPN ha introducido una medida cautelar innovativa en los procesos de desalojo que se lleven adelante contra un intruso.

Dicha norma reza: “En los casos que la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil y previa caución por eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar”. En la Provincia del Chubut el artículo 692 del CPCC recepta textualmente la cautelar.

Este instituto ha sido interpretado restrictivamente por la Jurisprudencia, producto de la cual se ha demostrado poco efectivo en la práctica.

Las características propias de las medidas cautelares innovativas ha dado lugar a largos debates acerca de su autonomía conceptual.

No es intensión de estas líneas avanzar en el debate suscitado en tal sentido, lo que sí resulta evidente, existiendo acuerdo en los ámbitos académicos y jurisprudenciales, es la exigencia para su otorgamiento de un plus en la acreditación de la verosimilitud del derecho.

Ahora bien, analicemos el instituto a la luz de las necesidades planteadas en este trabajo.

 Las particularidades de desalojo en tierras fiscales

 En primer lugar a las dificultades coyunturales esbozadas  debemos agregar las que ocasiona el art. 680 bis del CPN en materia de la limitación en la legitimación pasiva al intruso.

“El intruso, escribe Alsina, accede al inmueble contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene su disposición, con el objeto de ejercer actos de uso y goce, o bien de dominio, ya con intensión de poseer a nombre propio o reconociendo en otro la posesión, es decir que el intruso puede ser un poseedor o un mero tenedor” (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales – Carlos Eduardo Fenochietto).

Esta limitación en materia de legitimación pasiva pareciera no justificarse en ningún caso, y mucho menos en los conflictos originados en Tierras Fiscales, tal como intentaré justificar seguidamente.

En efecto, la política de Tierras Fiscales de la Pcia. del Chubut exige el reconocimiento de derechos a los antiguos ocupantes de las mismas. Estos ocupantes gozan de determinadas ventajas toda vez que, solo a modo de ejemplo, el valor de la Tierra Fiscal dista notoriamente del valor de mercado.

Pero aun así sucede que no todos los ocupantes se encuentran en condiciones de adquirir la misma en virtud de carecer de fondos para afrontar tales gastos. Ante ello el Estado prevé dos tipos de reconocimientos para los ocupantes de tierras fiscales, a saber: la adjudicación en venta (para aquellos ocupantes que se encuentren en condiciones de pagar los inmuebles) y los permisos precarios de ocupación (para aquellos ocupantes que no puedan afrontar una compra).

El permiso precario de ocupación  tiene las características, previstas tanto en la legislación provincial como en las Ordenanzas Locales, de ser “personal, revocable e intransferible” (por ejemplo: Ordenanza 116 Art. 14 de Municipalidad de Río Pico y Ley Provincial 3765 Art. 27).

En este estado de cosas, en ciertas ocasiones un simple ocupante o permisionario precario (muchas veces ocultando la maniobra a otros legítimos ocupantes o con su voluntad viciada y por valores irrisorios) intenta transferir los inmuebles o parte de ellos, producto de lo cual terminan ocupando los mismos (de gran valor de mercado, por supuesto) personas que sin desconocer las imposibilidades legales de tal operación, no se pueden definir bajo el concepto de “intrusos”.

En tales casos, el Estado históricamente se ha manifestado incapaz para defender su política de Tierras Fiscales y en definitiva para evitar especulaciones de quienes, abusándose de las débiles herramientas estatales en materia de control, sumadas a las denunciadas desventajas procesales, han apostado por la política de hechos consumados ante la construcción de obras, siempre más veloces que los controles y los posteriores procesos judiciales.

Entiendo entonces necesario ampliar la legitimación pasiva de la medida cautelar de desalojo inmediato prevista en el artículo 680 bis del CPN y 692 in fine del CPCC.

Adviértase que dije “necesario” y no “imprescindible” toda vez que la Jurisprudencia ha encontrado alguna solución a efectos de ampliar la legitimación pasiva de la medida cautelar innovativa.

Con fecha 11 de Junio de2003, en un proceso de desalojo de una finca comercial por falta de pago de alquileres el Juzgado Civil Nº 2 de la Ciudad de Buenos Aires ( Juez Dr. Claudio Ramos Fijoo) se ordenó, luego de trabada la litis, una medida cautelar de lanzamiento de locatario, subinquilino y demás ocupantes, en virtud de los previsto en el art. 212 inc 2º, con remisión al art. 356 inc. 1º, fundamentada en la facultad que le otorga al Juez el art. 204 del CPN. En este caso se presentó a contestar un subinquilino aún ante la expresa prohibición contractual de sublocar el inmueble, otorgándose la medida a efectos de evitar mayores perjuicios para el propietario.

En el caso expuesto de Tierras Fiscales la prohibición de transferir permisos de ocupación también resulta expresa en las normas que lo otorgan y aún en el caso de Adjudicaciones en Venta, hasta el momento de la titularización de la tierra cualquier transferencia debe contar con la anuencia previa del Estado, sea este provincial o Municipal según corresponda.

El art. 676 bis del Código Ritual de la Provincia de Buenos Aires alcanza la medida cautelar, no sólo frente al intruso, sino además frente al tenedor precario.

Este artículo es la fuente directa del 680 bis del CPN por lo que resulta ineludible la intensión del legislador nacional de limitar la legitimación pasiva de la medida cautelar analizada.

Por el contrario, considero que la tendencia debiera ser la contraria, en el sentido de ampliar las posibilidades cautelares.

Más allá de soluciones jurisprudenciales que pudieran resolver cuestiones fácticas no resulta este un mecanismo deseable en un ordenamiento democrático que se fundamenta en la convicción de que las mejores soluciones en materia de moral intersubjetiva son aquellas en las que participan todos los posibles afectados por las mismas, y no confían estas en determinadas personas por capaces o reflexivas que fueran.

Pero tal como intentaré demostrar, el debate en esta materia se encuentra absolutamente cerrado, en este caso, por lo que considero cierta “corrección política”.

 Dificultades del debate

 El Diccionario de la Real Academia Española define esnob: “(Del ingl. snob). Persona que imita con afectación las maneras, opiniones, etc., de aquellos a quienes considera distinguidos.”

Entiendo que hay mucho de ello en algunas temáticas abordadas por el debate político en el cual prepondera cierta clase de “corrección política”. Esta exige la toma de determinadas posiciones para acceder al privilegio de pertenecer a cierta vanguardia autodenominada progresista.

El debate acerca de los procedimientos adoptados para llevar adelante los Juicios de Desalojo está teñido (como algunos otros) de esta especie de tabú que definitivamente limita los alcances del debate de ideas y que impide alcanzar un clima propicio para la argumentación.

Quién pretenda agilizar los procedimientos de Desalojo o ampliar los casos en los que se prevean medidas cautelares será empujado hacia categorías definidas como “conservadoras” desde el punto de vista ideológico político, campos estos de fácil entrada pero de compleja salida debiendo para ello iniciar una nueva “carrera de honores” para recuperar el status echado a la borda por no tener la debida especulación, imprescindible en la era de la Corrección Política, previa a todo exabrupto librepensador.

Me niego rotundamente a ello.

Los canales de dialogo y debate deben estar totalmente abiertos para que la Democracia se manifieste de la manera más plena. Con argumentos libres de todo prejuicio y debates enriquecedores de las posiciones iniciales.

Estar totalmente de acuerdo con intentar agilizar las medidas tendientes al desalojo de las viviendas usurpadas no puede implicar  necesariamente adoptar (sólo por ello) posturas de corte conservadora.

Existe un claro derecho de todos los ciudadanos de acceder a una vivienda digna (artículo 14 bis de la Constitución Nacional). Es más el Estado debe ser el garante de tal derecho mediante la Renta Pública, debiendo aportar a la misma todos los ciudadanos, a través de los impuestos, abonando más los sectores más favorecidos de la Sociedad.

En suma, la satisfacción del derecho a la vivienda digna es una obligación de todos.

Ahora bien, dicho esto me pregunto si es progresista pretender que lo que resulta una obligación de todos los ciudadanos deba ser soportada sólo por uno de ellos (en  este caso el propietario de la vivienda usurpada). Ello seria progresista?.

De ninguna manera es progresista pretender que el ciudadano “usurpado” (por identificarlo de alguna manera), cargue con la responsabilidad de todos, y como si esto fuera poco, para defenderse deba litigar con procesos sumamente engorrosos y costosos.

 Necesidad de trabar la litis

 Volviendo a la medida cautelar analizada, entiendo que la exigencia de traba de la litis prevista por el art. 680 bis del CPN resulta el resguardo necesario para evitar ejercicios abusivos de este instituto. En tal estado de autos el Juez tendrá las suficientes herramientas para analizar acabadamente la verosimilitud de los derechos y el peligro que la demora en la resolución del conflicto pudiera ocasionar en el accionante.-

 Caución

Justamente las garantías exigidas para su otorgamiento basadas en el exigente análisis propuesto respecto a la verosimilitud del derecho, y en la necesidad de trabar la litis me llevan rápidamente a concluir mi desacuerdo con la exigencia de caución real para con el accionante.

Conclusiones

 Con las observaciones detalladas entiendo que la posibilidad de ampliar los supuestos en los que se permita incoar medidas cautelares en procesos de desalojo sobre inmuebles sujetos al régimen de Tierra Fiscal, evitarán los abusos descriptos, brindando al Estado una herramienta imprescindible en la defensa del patrimonio común, en el resguardo de la legalidad, y, en definitiva, en la protección de los antiguos ocupantes de dichas tierras.

(*) El autor es abogado (UNLP) y magister en Derecho Constitucional y Derechos Humanos

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