Mario Bensimón
El fallo recaído en autos caratulados “M.I.A. Y OTROS SOBRE 164 - ROBO Y OTROS” ha dividido a quienes apoyan la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 27801 y quienes critican la decisión.
Casualmente, casi todos los que acuerdan con la Jueza Claudia Beatriz De Marinis estaban en contra de la aprobación de la baja de la edad de imputabilidad a 14 años. Del mismo modo, quienes hoy critican la resolución judicial, antes propiciaron y acordaron la modificación legislativa.
Este dato, que parece obvio, no resulta un dato menor toda vez que en la mayor cantidad de opiniones expuestas a poco de conocerse la decisión, se omitió analizar la cuestión vinculada estrictamente a la constitucionalidad de la ley 27801.
Y ocurre que una cosa es acordar o no con determinada decisión mayoritaria, tomemos como tal una norma aprobada por el Congreso, y otra cosa es evaluar su constitucionalidad.
A esta altura, la primera definición a esbozar es que los incentivos para hacer prevalecer la ideología que cada uno sustenta, parecen gozar de buena salud.
Ingresando al análisis del texto del fallo, debo sostener que el mismo esgrime una serie de consideraciones con las que acuerdo.
En particular, en su fallo la Jueza evalúa con claridad la cobertura de derechos que deben garantizarse a los niños y la respuesta que la norma en análisis propicia. Concuerdo además con la inconveniencia de la modificación legislativa que expresa la sentencia.
Pero la pregunta que deviene necesaria a esta altura es si este cúmulo de divergencias con la decisión mayoritaria tomada democráticamente alcanza para tacharla de inconstitucional.
Para intentar acercarme a un abordaje al respecto, es preciso aclarar que en el marco institucional vigente son los jueces quienes tienen la capacidad de ejercer el control de constitucionalidad, es decir que la magistrada actuó en el marco de sus facultades.
En el ejercicio de tales funciones la jueza dictó un fallo debidamente fundado, con respaldo argumental suficiente y una línea coherente que respeta en toda su texto.
Sostiene en su decisión que la modificación legislativa vulnera su interpretación del principio de no regresividad y a las Consideraciones del Comité de Derechos del Niño, en su carácter de máximo intérprete de la Convención de los Derechos del Niño.
En particular destaca algunas intervenciones del organismo, por ejemplo las Observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de la Argentina (CRC/C/ARG/CO/7), del 18 de octubre de 2024 donde sostiene: “El Comité recuerda su observación general núm. 24 (2019), relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil, e insta al Estado parte a que armonice plenamente su sistema de justicia juvenil con la Convención y otras normas pertinentes, entre otras cosas derogando la Ley núm. 22278, y a que: a) Mantenga la edad mínima de responsabilidad penal en 16 años para todo tipo de delitos y se abstenga de rebajarla;” (el resaltado es propio).
A pesar de la observación mencionada, el texto del Convenio no prevé una edad mínima determinada, previendo en su artículo 40 que los Estados deberán fijar “a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”.
Es decir que a pesar que el propio Convenio no prevé una edad mínima determinada, la decisión judicial se apoya en el entendimiento que de la modificación hace el Comité y particularmente en la solicitud (de eso se trata el verbo “instar”) que se expone en la Observación citada.
Aquí llegamos al punto que deseo incorporar en el análisis, y que encuentra apoyo en el fundamento democrático.
El ejercicio del control de constitucionalidad tachando de inconstitucional una norma, opera como un límite a la democracia de nuevas mayorías.-
En la histórica tensión entre Democracia y Constitución, un marco constitucional interpretado de manera amplia limitará necesariamente el poder de decisión de nuevas mayorías. En tales circunstancias existirán cuestiones que generaciones futuras no podrán decidir porque ya fueron resueltas por sus antecesores.-
Si a eso le sumamos la enorme cantidad de desacuerdos que experimentamos en la sociedad, no parecería razonable esperar una sola interpretación posible sobre lo que dice la Constitución (y los tratados con idéntico rango). Tan es así que en innumerables oportunidades la Corte Suprema de la Nación, interpretando la Constitución Nacional, vota de manera dividida, concluyendo que para algunos ministros la Constitución dice lo que para otros ministros no dice.
En tal sentido entiendo que la interpretación de los Convenios y, en particular, de las recomendaciones y observaciones de los órganos creados en virtud de aquellos, debe ser la que propicie un mayor grado de autodeterminación, posibilitando que las mayorías democráticas desplieguen los planes de gobierno que fueran sometidos al escrutinio popular.
En definitiva, más allá de reconocer que el fallo en cuestión se dictó en el marco de las facultades de la Jueza, y que se encuentra debidamente fundado, entiendo que la interpretación que debe prevalecer sobre el texto del Convenio y de las Observaciones efectuadas por el Comité de los Derechos del Niño es aquella que favorece la vigencia de las decisiones democráticas, y en definitiva de la constitucionalidad de la norma en cuestión.
(*) Abogado (UNLP) - Maestría en Derecho Constitucional (UNPSJB). Autor de "Achicando los Arcos" y "Democracia y Desarrollo: el caso Chubut"
